近日，國家發展改革委、人民銀行會同有關部門研究起草了《關于進一步規范公共信用信息納入范圍、失信懲戒和信用修復構建誠信建設長效機制的指導意見（征求意見稿）》，并向社會公開征求意見。
北京大學法學院教授沈巋就該指導意見進行逐條評議，提出修改意見。
關于進一步規范公共信用信息納入范圍、失信懲戒和信用修復構建誠信建設長效機制的指導意見
（征求意見稿）
黨中央、國務院高度重視社會信用體系建設工作。各地區各部門按照黨中央、國務院決策部署，扎實推進社會信用體系建設，為增強社會誠信意識、支撐“放管服”改革、優化營商環境發揮了積極作用。為深入貫徹落實黨的十九屆四中全會關于“完善誠信建設長效機制”的要求，認真落實《優化營商環境條例》相關規定，進一步明確信用信息范圍，依法依規實施失信懲戒，完善失信主體信用修復機制，提高社會信用體系建設法治化、規范化水平，現提出如下意見。
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? 評注：進一步規范社會信用體系建設的重要意義不言而喻。但是，以國家發改委和中國人民銀行為主體發布的指導意見，在法律性質上是不具有強制約束力的部門規范性文件，其在實施中或許會起到一定的作用，可是否能夠完全如愿實現規范效果，是不免令人疑惑的。
? 建議：以國務院名義發布本文件，文件名稱可改為“國務院關于進一步規范公共信用信息納入范圍、失信懲戒和信用修復構建誠信建設長效機制的決定”。
1、總體要求
以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，全面貫徹落實黨的十九大和十九屆二中、三中、四中全會精神，堅持穩中求進工作總基調，按照依法依規、全國統一、審慎適度、保護權益的總體思路，進一步規范和健全失信行為認定、記錄、歸集、共享、公開、懲戒和修復等機制，推動社會信用體系邁入高質量發展的新階段，更好發揮社會信用體系在支撐“放管服”改革和政府職能轉變、營造公平誠信的市場環境和社會環境等方面的積極作用。
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? 評注：“依法依規、全國統一、審慎適度、保護權益”既可以作為總體思路，也可以作為社會信用體系建設的重要原則。但是，由于當前社會信用體系建設對合法權益的保障不足，故應該在表述上體現對權益保護的重視，也符合文件以下內容的精神。
? 建議：修改為“依法依規、保護權益、審慎適度、全國統一”。
在社會信用體系建設工作推進和實踐探索中，要把握好以下重要原則：要嚴格依法依規，失信行為記錄、嚴重失信名單認定和失信懲戒等事關個人、企業等各類主體切身利益，必須嚴格以法律、法規或者國務院決定和命令為依據。要準確界定范圍，準確界定信用信息和嚴重失信名單認定范圍，合理把握失信懲戒措施，堅決防止不合適的泛用乃至濫用。
要確保過懲相當，按照失信行為發生的領域、情節輕重、影響程度等，嚴格依法分別實施不同類型、不同力度的懲戒措施，切實保護信用主體合法權益。要注重借鑒國際經驗，既立足我國國情，又充分參考國際慣例，在社會關注度高、認識尚不統一的領域要慎重推進信用體系建設，推動相關措施與國際接軌。
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? 評注：由于“法規”一詞包括國務院行政法規和地方性法規，而根據《立法法》，全國范圍內除各省、自治區、直轄市外，凡設區的市都有制定地方性法規的權力。若將嚴格依法依規定位在“必須嚴格以法律、法規或者國務院決定和命令為依據”，即地方性法規也可以設定什么行為構成失信行為、應當予以記錄，什么失信構成嚴重失信、必須納入嚴重失信名單，以及什么失信應當予以聯合懲戒等等，那么，將很難做到“全國統一”，也無法減少當前各地規定混亂、任意侵犯各類主體合法權益的情形。
? 建議：方案一，將“法規”修改為“行政法規”；方案二，為保障地方一定的創制積極性，將“法律、法規或者國務院決定和命令”修改為“法律、行政法規、國務院決定和命令或者省級人民代表大會及其常委會制定的地方性法規（以下簡稱省級地方性法規）”。本文以下建議采取方案一，地方創制也可以結合特定事項通過國務院決定和命令來授權進行。
2、科學界定信用信息納入范圍和程序
（一）明確界定信用信息范圍。將行政機關掌握的特定行為信息納入公共信用信息必須嚴格以法律、法規或者國務院決定和命令為依據，并按照全國統一的公共信用信息目錄管理。目錄由社會信用體系建設部際聯席會議（以下簡稱部際聯席會議）牽頭單位會同有關部門編制并定期更新，部際聯席會議成員單位和其他有關部門可依法依規提出擬納入目錄信息的建議，部際聯席會議牽頭單位梳理匯總目錄，征求各地區各部門和相關市場主體、行業協會商會、法律服務機構、專家學者和社會公眾意見，提請部際聯席會議審定后組織實施并向社會公布。
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? 評注：進行全國統一的公共信用信息目錄管理是有益的探索，由部際聯席會議公開征求意見后審定，也能體現科學與民主決策的原則。但是，當公開征求意見已經成為重大決策的法定程序，且決策機關已經基本都能履行該程序的情況下，如何讓征求意見“實質化”而不是“走過場”，就成為更需注意的問題。
? 建議：1、將“法規”修改為“行政法規”；2、在“梳理匯總目錄”后修改為：“征求各地區各部門和相關市場主體、行業協會商會、法律服務機構和專家學者的意見，還應當通過政府網站或者其他有利于公眾知曉的方式公開征求社會公眾意見，征求社會公眾意見的期限自公告之日起一般不少于30日。目錄經征求意見和必要修改后，提請部際聯席會議審定后組織實施并向社會公布。部際聯席會議采納和不采納意見的情況以及理由說明，應當同時以簡明扼要、通俗易懂的方式公開。”
（二）嚴格規范失信行為認定依據。行政機關認定失信行為必須以具有法律效力的文書為依據。可認定失信行為的依據包括：生效的司法裁判文書和仲裁文書、行政處罰和行政裁決等行政行為決定文書，以及法律、法規或者國務院決定和命令規定可作為失信行為認定依據的其他文書。行政機關認定失信行為后應當如實記錄失信信息。
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? 建議：將“法規”修改為“行政法規”。
3、依法依規規范信用信息共享公開范圍和程序
（三）規范信用信息共享范圍和程序。公共信用信息是否可共享及在何種范圍內共享，應當根據合法、必要的原則確定，并在編制信用信息目錄時一并明確。完善信息共享機制，推動全國信用信息共享平臺與國家企業信用信息公示系統以及相關部門信用信息系統實現互聯互通、數據共享，可共享數據要明確采集部門，做到“一口采集、充分共享”。
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? 評注：“合法、必要原則”在社會信用體系建設中至關重要，關系到失信行為和嚴重失信行為界定、失信懲戒和聯合懲戒設定、信息共享、公開等一系列制度的合法性與合理性。在文件中明確提出此兩項原則，一定程度上有助于規范目標的實現。但是，由于對合法、必要原則的認識不統一，若只是提出這兩個概念，而不予以一定的闡發，不利于文件的落實。
? 建議：在“并在編制信用信息目錄時一并明確”之后加上，“公共信用信息共享應當有法律、行政法規或者國務院決定和命令的依據，應當有明確的、合法的、合理的目標，應當是實現該目標所必不可少且不可替代的。”
（四）依法依規確定信用信息公開范圍。公共信用信息是否可公開應當根據合法、必要的原則確定，并在編制信用信息目錄時一并明確。公共信用信息公開不得侵犯企業商業秘密和個人隱私，法律、法規另有規定的從其規定。公開個人相關信息的，必須有明確的法律、法規或者國務院決定和命令依據或經本人同意，并對敏感信息進行必要的脫敏處理。
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? 建議：1、在“并在編制信用信息目錄時一并明確”之后加上，“公共信用信息公開應當有法律、行政法規或者國務院決定和命令的依據，應當有明確的、合法的、合理的目標，應當是實現該目標所必不可少且不可替代的。”2、“法規”皆改為“行政法規”。
（五）加強對信用信息公開渠道的統籌管理。公共信用信息的認定部門應當按照政府信息公開或其他有關規定，在本部門、本級政府門戶網站或其他指定的網站公開相關信息。“信用中國”網站、國家企業信用信息公示系統要按照有關規定，將所歸集的應當公開的公共信用信息進行統一公開，并與信用信息認定部門公開的內容、期限保持一致。
4、依法依規規范嚴重失信名單認定標準和程序
（六）嚴格限定嚴重失信名單設列領域范圍。嚴格按照《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發〔2016〕33 號）規定，將設列嚴重失信名單的范圍限制為嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全、嚴重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序、拒不履行法定義務且嚴重影響司法機關和行政機關公信力、拒不履行國防義務等嚴重違法失信行為。沒有法律、法規或者國務院決定和命令依據，任何部門（單位）不得擅自增加或擴展設列嚴重失信名單的領域。
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? 評注：按現行的社會信用體系建設的作法，列入嚴重失信名單，往往會作為失信聯合懲戒的對象。換言之，行為人違反某領域法律并造成嚴重后果的，不僅僅會受到該法律規定的制裁，而且，也會因列為失信聯合懲戒對象，而受到該法律未規定的其他懲戒。這就會涉嫌違反“一事不再罰”原則或過懲不當原則。因此，必須對設列嚴重失信名單予以更加嚴格的規范。文件強調“嚴格限定”設列領域范圍是正確的。其又列出嚴重失信名單可設列的領域，看似是嚴格限定了，可至少存在三個問題：
第一，嚴重失信名單設列領域既然要有法律、行政法規或國務院決定和命令依據，又列出可設列的領域，相當于是要求法律、行政法規或國務院決定和命令，只能在這些領域規定可以設列，以文件現有地位（部門規范性文件）和本文建議的地位（行政法規），都不能對法律提出此要求。
第二，文件在列舉可設列的四大領域后，又加了一個“等”字，容易被理解為有“等外”之意，即除此四大領域外，仍有其他領域可以設列。若照此理解，還是無法嚴格限定設列領域。
第三，文件所列舉的四大領域都極其寬泛，存在若干意義不明的不確定法律概念，如何謂“社會正常秩序”？何謂“司法機關和行政機關公信力”？何謂“國防義務”？這些概念的存在，容易造成認知和理解的不統一。
? 建議：將本項修改為“嚴格限定嚴重失信名單的設列領域。嚴重失信名單的設列必須有相關領域的法律、行政法規或者國務院決定和命令的明確依據。”換言之，在哪些領域、針對什么情形可以設列嚴重失信名單，交由單行的法律、行政法規或者國務院決定和命令予以規定，在相當程度上，嚴格限定領域的精神必須也只能依托法律、行政法規或者國務院決定和命令制定的審慎性和嚴謹性。
（七）嚴格規范名單認定標準。相關領域嚴重失信名單認定實行全國統一標準。認定標準應當以法律、法規形式確定，暫不具備條件的可由該領域主管（監管）部門以部門規章形式確定。認定標準應當充分征求部際聯席會議牽頭單位及其他有關部門、相關市場主體、行業協會商會、法律服務機構、專家學者和社會公眾意見，公開征求意見時間不少于30 日。認定標準應當通過“信用中國”網站及該領域主管（監管）部門指定的網站公開。認定標準應當一并明確名單移出條件、程序以及救濟措施。認定標準制定部門應當定期組織對標準執行效果進行第三方評估并動態調整完善。
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? 評注：1、認定標準以法律、行政法規形式確定體現嚴格規范的精神，但是，本文件的地位不宜作此表述。更重要的是，“暫不具備條件的可由該領域主管（監管）部門以部門規章形式確定”的規定，又很容易使得嚴格規范的目的落空。2、公開征求意見時間不少于30日的規定適用于向社會公開征求意見，而不能適用于前一句所提及的向其他主體征求意見，需要有所厘清；3、認定標準既然原則上由法律、行政法規確定，那么，組織第三方評估的活動就不應由“認定標準制定部門”定期組織。
? 建議：1、修改為“認定標準應當嚴格按照法律、行政法規或者國務院決定和命令的規定。法律、行政法規或者國務院決定和命令對認定標準未作規定的，相關領域主管（監管）部門可以部門規章形式確定暫行的認定標準，實施有效期不超過一年。實施有效期屆滿，且未在法律、行政法規或者國務院決定和命令中予以規定的，認定標準自動失效。”2、修改為“認定標準應當充分征求部際聯席會議牽頭單位及其他有關部門、相關市場主體、行業協會商會、法律服務機構和專家學者的意見，還應當通過政府網站或者其他有利于公眾知曉的方式將認定標準草案及其說明等材料向社會公開征求意見，公開征求意見時間不少于30日”；3、修改為“認定標準實施部門應當定期組織對標準執行效果進行第三方評估，并向制定機關適時提出動態調整完善的方案”。
（八）嚴格履行名單認定程序。嚴重失信名單原則上應當由縣級以上（含縣級）行政機關按照既定標準認定，省級以下行政機關認定嚴重失信名單的，確有必要時需報省級主管（監管）部門復核，法律、法規和部門規章另有規定的從其規定。行政機關在作出認定嚴重失信名單決定前，應當告知當事人作出決定的事由、依據和當事人依法享有的權利；當事人提出異議的，應當予以核實并在規定時限內反饋結果。認定嚴重失信名單應當由認定部門制作決定文書，載明將當事人列入名單的事由、依據、失信懲戒措施提示、移出條件和程序以及救濟措施等，決定文書可單獨制作或依托相應的行政決定文書載明相關內容。
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? 評注：“確有必要時需報省級主管（監管）部門復核”，是一個由行政機關自由裁量的條款，很難起到約束作用。目前的實踐情況不宜斷然作出一個認定，即事前的復核程序是原則上必需的、可行的、且實行起來是有實質意義的（而不是走過場）。
? 建議：如果有必要，可以考慮修改為：“省級以下行政機關認定嚴重失信名單的，應當報省級主管（監管）部門復核，法律、法規和部門規章另有規定的從其規定。”
5、依法依規開展失信懲戒
（九）依法依規確定失信懲戒措施。對失信主體采取減損權益或增加義務的懲戒措施，必須基于具體的失信行為事實，并直接援引法律、法規或者國務院決定和命令的既有條款為依據，按照全國統一的措施清單執行。措施清單由部際聯席會議牽頭單位會同有關部門編制并定期更新，部際聯席會議成員單位和其他有關部門可依法依規提出失信懲戒措施建議，部際聯席會議牽頭單位梳理匯總清單，征求各地區各部門和相關市場主體、行業協會商會、法律服務機構、專家學者和社會公眾意見，提請部際聯席會議審定后組織實施并向社會公布。任何部門（單位）不得強制要求金融機構、信用服務機構、行業協會商會、新聞媒體等懲戒失信主體。
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? 評注：1、實踐中，很少有部門（單位）強制要求金融機構、信用服務機構、行業協會商會、新聞媒體等懲戒失信主體，但鑒于我國國情，若有部門（單位）提出失信聯合懲戒建議的，金融機構等很少有不聽從建議的。2、若哪些部門（單位）對哪些失信行為應當進行失信懲戒以及聯合懲戒，都有明確的法律、行政法規或者國務院決定和命令為依據，那就無需相關部門（單位）提出失信懲戒措施建議，而只需共享失信懲戒信息即可。
? 建議：1、將“法規”修改為“行政法規”。2、刪除“部際聯席會議成員單位和其他有關部門可依法依規提出失信懲戒措施建議”。3、在“向社會公布”之后加上，“部際聯席會議采納和不采納意見的情況以及理由說明，應當同時以簡明扼要、通俗易懂的方式公開。”4、之后，加上“失信懲戒措施信息作為公共信用信息，依法依規實施共享。”5、最后一句修改為“任何部門（單位）不得強制要求或建議金融機構、信用服務機構、行業協會商會、新聞媒體等懲戒失信主體。”
（十）確保失信行為與懲戒措施過懲相當。按照合法、關聯、比例原則，依照全國統一的失信懲戒措施清單，根據失信行為的性質和嚴重程度，采取輕重適度的懲戒措施，防止小過重懲。任何部門（單位）不得以現行規定對失信行為懲戒力度不足為由，在法律、法規或者國務院決定和命令規定外隨意增設懲戒措施或在法定懲戒標準上加重懲戒。
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? 評注：合法、關聯、比例原則的提出有著重大意義，但應該增加平等對待原則，并適當闡發其涵義和構成，以起到更好的規范作用。
? 建議：1、修改為“失信懲戒措施的采取應當嚴格遵循合法原則、平等對待原則、正當關聯原則和比例原則。有關部門（單位）應當根據法律、行政法規或者國務院決定和命令的規定，依照全國統一的失信懲戒措施清單，采取能夠實現管理（監管）目標、與失信行為的性質和嚴重程度相適應的失信懲戒措施，相同情況平等對待，防止畸輕畸重，防止不當株連或聯結，防止縱容包庇、假公濟私、打擊報復或謀取其他非法利益。”2、將“法規”修改為“行政法規”。
6、健全和完善失信行為的信用修復機制
（十一）建立健全信用修復配套機制。相關行業主管（監管）部門應當建立有利于自我糾錯、主動自新的信用修復機制。除法律、法規或者國務院決定和命令明確規定不可修復的失信信息外，失信主體按要求糾正失信行為、消除不良影響的，均可申請信用修復。符合修復條件的，相關部門（單位）應當按照有關規定及時將其移出嚴重失信名單、終止共享公開失信信息或刪除失信信息。
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評注：1、信用修復機制是社會信用體系建設的重要組成部分，其重要性絲毫不亞于公共信用信息的共享、失信行為的界定、嚴重失信名單的設列以及失信懲戒措施的采取等，故信用修復機制是完全交由相關行業主管（監管）部門建立，還是仍然應該交由法律、行政法規或國務院決定和命令規定，值得商榷。2、信用修復需要考慮的另外一種情形是：相關失信事項從公共信用信息目錄中移除的情況。
建議：1、修改為“相關行業主管（監管）部門應當在法律、行政法規或者國務院決定和命令對信用修復的規定的基礎上，補充和完善信用修復的各種相關機制。”2、將“法規”修改為“行政法規”；3、修改為“符合修復條件的或者相關失信事項已經從公共信用信息目錄中移除的，相關部門（單位）應當按照有關規定及時將其移出嚴重失信名單、終止共享公開失信信息或刪除失信信息。”
（十二）提高信用修復效率。加快建立完善協同聯動、“一網通辦”機制，切實解決“信用修復難”問題。相關行業主管（監管）部門以及全國信用信息共享平臺、“信用中國”網站應當明確專門人員負責信用修復工作，對符合條件的信用修復申請，應當在事先承諾的時限內辦結，不得以任何形式向申請修復的信用主體收取費用。
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建議：將“事先承諾”修改為“規定”。
7、依法依規加強信息安全和隱私保護
（十三）加強信用信息安全管理。各級公共信用信息系統要明確信息查詢使用權限和程序，建立完善信息查詢使用登記和審查制度，防止信息泄露，對故意或因工作失誤泄露信息的，要依法嚴格追究相關單位和人員的責任。嚴肅查處泄露、篡改、竊取信用信息或利用信用信息謀私等行為，嚴厲打擊借社會信用體系建設名義非法收集、買賣信用信息的違法行為。
（十四）加大個人隱私保護力度。各地區各部門應當遵循合法、正當、必要、最小化的原則，嚴格按照全國統一的公共信用信息目錄收集使用個人信用信息，明示收集使用信息的目的、方式和范圍并經本人同意，法律、法規另有規定的從其規定。禁止任何單位和個人未經授權、強制授權或一次授權終身收集使用個人信用信息。加大對非法獲取、傳播、利用以及泄露、篡改、毀損、出售個人信息等行為的查處力度。相關部門要對金融機構、征信機構、互聯網企業、大數據企業、移動應用程序開發企業實施重點監管，嚴格規范其收集、提供和使用個人信息等行為。
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? 建議：1、將“法規”修改為“行政法規”。2、修改為“嚴格規范其收集、提供、存儲、使用、處理個人信息等行為。”
8、著力加強信用法治建設
（十五）加快推動信用法律法規建設。堅持“應用導向、立法先行”，加快研究推進社會信用方面的法律法規立法進程，理順失信懲戒與行政處罰的關系，夯實法治基礎。現行法律、法規對失信行為懲戒力度不足、確有必要加大懲戒力度的，各地區各有關部門應當及時提出修法建議，確保失信懲戒嚴格依法依規開展。部際聯席會議要加強對地方社會信用方面相關立法工作的指導。
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評注：目前，各種文件（包括地方性法規、國務院部門規章、地方政府規章以及其他行政規范性文件）對失信、失信懲戒等的規定亂象叢生，加快推動法律法規建設，就必須同時堅決清理各種無法無據的文件。
建議：1、在“夯實法治基礎”之后加上，“堅決清理沒有法律、行政法規或者國務院決定和命令為依據的各種關于社會信用體系建設的規范性文件。”2、將“法規”改為“行政法規”。
（十六）嚴格依法依規推動社會信用體系建設。按照現行法律、法規或者國務院決定和命令要求，嚴格規范信用信息采集、共享、公開范圍，嚴格規范嚴重失信名單認定、失信懲戒和信用修復工作，確保社會信用體系建設各項工作在法治化軌道運行。堅決查處和打擊各類侵權行為，依法依規保護信用信息安全、企業商業秘密和個人隱私，依法依規保護各類信用主體合法權益。
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建議：將“法規”改為“行政法規”。
9、加強組織實施保障
落實主體責任。各行業主管（監管）部門要切實履行本行業信用監管主體責任，依法依規做好失信行為認定、記錄、歸集、共享、公開、懲戒和修復等工作，部際聯席會議牽頭單位要協調司法機關以及其他已獲明確授權的責任單位做好相應工作。地方各級社會信用體系建設牽頭單位要切實履行統籌協調職責，對本區域內社會信用體系建設工作加強規范指導。
強化追責問責。對在公共信用信息目錄外違法違規記錄共享公開信用信息、在失信懲戒措施清單外違法違規實施懲戒措施，以及不按標準和程序擅自認定嚴重失信名單、不按規定及時辦理信用修復等行為，要依法依規追究相關單位和人員責任。
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評注：當前，利用社會信用體系進行不當尋租的現象現實存在，必須堅決打擊并遏制其蔓延。
建議：刪去“以及”，在“信用修復”和“等行為”之間，加上“、違反合法原則、正當關聯原則、比例原則、平等對待原則采取失信懲戒措施以及利用公共信用信息共享公開、失信行為認定記錄、失信懲戒等手段或措施為單位或個人謀取不當利益”。
加強宣傳解讀。鼓勵各類媒體積極開展誠信宣傳教育，深入報道誠實守信的先進典型，對失信行為和事件開展建設性輿論監督，倡導誠實守信。充分發揮有關部門、專家學者、新聞媒體等作用，及時闡釋和解讀信用政策，積極回應各界關切，強化正面引導，營造良好輿論環境。
把握時間節點。各地區各部門要按照本意見要求，對已經出臺的失信行為認定、記錄、歸集、共享、公開、懲戒和修復等措施進行梳理評估，不符合本意見要求的要及時規范完善。對有明確依據可繼續保留的嚴重失信名單制度設置過渡期，在2021 年底前按本意見要求對需要調整的名單認定標準和程序進行更新，過渡期后與本意見要求不符的一律廢止。
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建議：將“本意見要求”一律改為“本決定要求”。
博雅公法 源點credit
源點注：本文來自于沈巋 “博雅公法”公眾號。 |
